A constituição de uma holding patrimonial costuma envolver a transferência de imóveis dos sócios para a integralização do capital social da nova empresa. Embora essa operação tenha objetivos legítimos de organização patrimonial, sucessória e empresarial, é comum que os municípios exijam o pagamento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), especialmente quando a sociedade aufere receitas de locação ou exerce outra atividade imobiliária.
Essa discussão pode ter uma definição importante nos próximos dias. O Supremo Tribunal Federal pautou para as sessões de 2 e 3 de setembro o julgamento do Tema 1.348 da repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 1.495.108.
O STF decidirá se a imunidade do ITBI na integralização de imóveis também se aplica quando a atividade preponderante da empresa consiste na compra, venda ou locação de bens imóveis. O resultado poderá afetar holdings patrimoniais, empresas imobiliárias, incorporadoras e outras sociedades que utilizam imóveis para formar ou aumentar seu capital social.
Qual é a controvérsia sobre a imunidade do ITBI?
A Constituição estabelece que o ITBI não incide sobre a transferência de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica para integralização de capital social.
O mesmo dispositivo também prevê uma ressalva relacionada às empresas cuja atividade preponderante seja a compra e venda, a locação de imóveis ou o arrendamento mercantil. A controvérsia está em definir a quais operações essa restrição se aplica.
De um lado, os municípios defendem que a atividade imobiliária preponderante também impede a imunidade nas transferências destinadas à integralização do capital social. Essa interpretação permite a cobrança do ITBI de holdings patrimoniais que recebem imóveis dos sócios e, posteriormente, passam a auferir receitas de locação.
De outro, os contribuintes sustentam que a restrição se aplica apenas às transferências decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de empresas. Nessa interpretação, a integralização de capital teria imunidade incondicionada, independentemente da atividade desenvolvida pela sociedade.
É essa divergência que será resolvida pelo STF no Tema 1.348.
O que já aconteceu no julgamento?
A análise do Tema 1.348 foi iniciada no Plenário Virtual do STF. Na ocasião, o julgamento chegou ao placar de quatro votos a um em favor dos contribuintes.
O relator, ministro Edson Fachin, propôs o reconhecimento de que a imunidade do ITBI na integralização de capital é incondicionada e, portanto, independe da atividade preponderante da empresa. O entendimento foi acompanhado por outros três ministros, enquanto houve um voto divergente.
No entanto, um pedido de destaque transferiu o processo para o Plenário físico. Com isso, a votação será reiniciada, e o placar anteriormente formado não representa uma maioria já consolidada.
Esse ponto exige atenção. Embora o julgamento virtual tenha indicado uma tendência favorável aos contribuintes, ainda não há decisão definitiva. Empresas com operações em andamento devem evitar conclusões antecipadas e acompanhar tanto o resultado do julgamento quanto a redação final da tese.
Como o Tema 1.348 pode afetar as holdings?
Imagine uma família que decide constituir uma holding patrimonial e integralizar ao capital social três imóveis destinados à locação. Em muitos municípios, a imunidade é negada sob o argumento de que a principal receita da sociedade decorrerá de atividade imobiliária.
Se o STF confirmar a tese favorável aos contribuintes, essa atividade não poderá, por si só, justificar a cobrança do ITBI sobre os imóveis efetivamente destinados à integralização do capital social.
Na prática, esse entendimento poderá reduzir o custo inicial de constituição e reorganização de holdings. Também poderá trazer maior previsibilidade às operações imobiliárias e societárias, evitando tratamentos distintos entre municípios.
A decisão também poderá ser relevante para empresas que já recolheram o imposto em operações semelhantes. A eventual possibilidade de restituição dependerá da tese fixada, da existência de modulação dos efeitos, do prazo prescricional e das particularidades de cada operação. Por isso, é recomendável preservar contratos sociais, alterações societárias, guias de recolhimento, avaliações e demais documentos relacionados à transferência.
Uma análise individual realizada por advogado tributarista permite verificar se determinada operação está efetivamente abrangida pela controvérsia e quais providências podem ser adotadas com segurança.
A decisão significará imunidade para qualquer transferência?
Mesmo que o resultado seja favorável aos contribuintes, isso não significa que toda transferência de imóvel para uma empresa ficará automaticamente imune ao ITBI.
No Tema 796, o STF já definiu que a imunidade não alcança o valor do imóvel que exceder o capital social efetivamente integralizado. Assim, se um imóvel for transferido por valor superior à parcela destinada ao capital social, a diferença poderá continuar sujeita à tributação.
Também permanecerão relevantes a regularidade da documentação societária, a correspondência entre o valor declarado e o capital efetivamente integralizado e a existência de propósito econômico legítimo. Situações envolvendo fraude ou simulação poderão ser fiscalizadas pelos municípios.
Por essa razão, o planejamento não deve se limitar à escolha da estrutura societária. É necessário examinar os valores envolvidos, a finalidade da operação, a documentação e o entendimento adotado pelo município onde o imóvel está localizado.
No direito tributário, uma mesma estrutura pode produzir consequências distintas quando os documentos ou as etapas da operação não são adequadamente organizados.
O que as empresas devem fazer agora?
Holdings em formação, empresas imobiliárias e sociedades que pretendem aumentar o capital social com imóveis devem acompanhar o julgamento antes de concluir operações relevantes.
Também é conveniente revisar transferências já realizadas e identificar eventuais recolhimentos de ITBI relacionados à integralização de capital. Esse levantamento não pressupõe a existência de direito automático à restituição, mas permite que a empresa esteja preparada para avaliar os efeitos do julgamento assim que a tese for definida.
O Tema 1.348 poderá trazer uma resposta importante para uma controvérsia que afeta diretamente o custo de planejamentos patrimoniais e reorganizações empresariais. A decisão do STF deverá orientar os demais tribunais e uniformizar a aplicação da imunidade em todo o país.
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Humberto Luz – Advogado Tributarista
Trajetória construída desde o início em grandes escritórios e no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, experiências que hoje se traduzem em atuação técnica e estratégica focada exclusivamente em direito tributário.